Schreinermeister S. ist fassungslos: Aufgrund einer Betriebsprüfung durch die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRV) soll seine GmbH über 90.000 Euro an Sozialversicherungsbeiträgen nachzahlen für einen Zeitraum von vier Jahren. Die DRV begründet ihre Forderung damit, dass er in der fraglichen Zeit einer abhängigen sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung nachgegangen sei. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes liege bei mitarbeitenden Gesellschaftern und damit auch im Falle eines Gesellschafter- Geschäftsführers dann ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zur GmbH vor, wenn der Gesellschafter beziehungsweise Geschäftsführer keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft geltend machen könne, für seine Beschäftigung ein entsprechendes Arbeitsentgelt erhalte und funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess der GmbH teilhabe.
Im Jahr 2005 hatte der Steuerberater von S. eine scheinbar geniale Idee. Steuerlich könne man sich einiges sparen, wenn S. seine Gesellschaftsanteile bis auf zwei Prozent an seine Ehefrau übertrage mit der Maßgabe, dass diese von ihm jederzeit zurückverlangt werden könnten. Und trotz des monatlich festen, steuerlich als Betriebskosten zu wertenden Gehaltes bleibe S. frei von Beiträgen an die Sozialversicherung, insbesondere an die Rentenversicherung und Arbeitslosenversicherung, weil er weiterhin als selbstständig gelte. Der Steuerberater bezog sich bei seiner Auffassung auf die sogenannte Kopf-und-Seele-Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes (BSG), wonach bei einer Gesamtbetrachtung vor allem zwei Umstände entscheidend waren, nämlich, dass im Rahmen familiärer Rücksichtnahme keine für S. nachteilige Gesellschafterbeschlüsse gefasst würden und S. als einziger die für die Führung des Unternehmens erforderlichen einschlägigen Branchenkenntnisse besäße. Gerade letzterer Gesichtspunkt führte zu der vorgenannten Rechtsprechung, wonach selbst ein Minderheitsgesellschafter- Geschäftsführer als Kopf und Seele des Unternehmens von Sozialversicherungsbeiträgen frei sein sollte.
Doch dann änderte sich die Rechtsprechung des BSG radikal, wobei nicht ganz klar ist, seit wann eigentlich, spätestens jedoch seit den Urteilen vom 29. Juli 2015 (B 12 KR 23/13 R und B 12 R 1/15 R). Schon in zwei Entscheidungen vom 29. August 2012 hatte das BSG ausgeführt, dass eine Schönwetter-Selbstständigkeit nicht hinnehmbar und den vertraglichen vor den tatsächlichen Umständen Vorrang einzuräumen sei. Das bedeutet letztlich nichts anderes, als dass es auf alle anderen bisher geprüften Umstände nicht ankommt. Damit ist entscheidend, ob der Gesellschafter- Geschäftsführer ihm missliebige Beschlüsse der Gesellschafterversammlung verhindern kann, weil er entweder über eine Sperrminorität oder über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile verfügt. Negativ wirkt sich auch aus, wenn der Gesellschafter nicht bloß im Rahmen des Gesellschaftsvertrages zur Mitarbeit verpflichtet ist, sondern auch aufgrund eines Arbeits- beziehungsweise Dienstvertrages. Aber es hilft ihm auch nichts, wenn ihm die Stimmrechte aufgrund eines Treuhandvertrages übertragen sind, er der GmbH Darlehen gewährt oder Bürgschaften für diese übernommen hat.
Das Fatale an der Rechtsprechung ist dabei, dass sich die Betriebsprüfung auf die Vergangenheit, die letzten vier Jahre, bezieht und so große Nachforderungen zusammenkommen. Dabei lässt die Rechtsprechung es auch nicht gelten, wenn frühere Betriebsprüfungen diesbezüglich keine Beanstandung ergaben. Das BSG gewährt hier keinen Vertrauensschutz wegen Änderung seiner Rechtsprechung. Allein auf die einzelfallbezogene und teilweise widersprüchliche Kopf-und- Seele-Rechtsprechung kann sich ein rechtlich schützenswertes Vertrauen nicht aufbauen. Es ist darüber hinaus ständige Rechtsprechung, dass frühere Betriebsprüfungen nur dann einen Vertrauensschutz gewähren, wenn explizit zu der fraglichen Thematik eine Aussage getroffen wurde, also zum Beispiel konkret die Befreiung von der Rentenversicherung geprüft und bestätigt wurde. Letztlich kann und konnte ein Gesellschafter-Geschäftsführer jederzeit durch ein Statusfeststellungsverfahren Klarheit über seine Versicherungspflicht herbeiführen. Hinzu hat er jetzt zudem den Anspruch auf einen Prüfbescheid im Rahmen der allgemeinen Betriebsprüfung gemäß Paragraf 28p Absatz 1 Satz 5 SGB IV.
In den letzten Jahren waren auch Mitglieder der Wohnhandwerker-Innungen von der radikalen Änderung der Rechtsprechung betroffen, so auch unser Schreinermeister S. In der Tat ging es dabei immer um hohe Beträge, die von der jeweiligen GmbH nachentrichtet werden mussten. Als Prozessvertreter muss man sich dann von Richtern auch noch anhören, dass die Rosinenpickerei typisch sei für Selbstständige. Natürlich hat sich die Prüfpraxis der DRV gern der Rechtsprechung des BSG angepasst. Unverständlich bleibt allerdings, warum bei Anträgen auf Statusfeststellung die DRV weiterhin Fragen zu Umständen stellt, die nach der Rechtsprechungsänderung keine Rolle mehr spielen. So wird ein falscher Eindruck erweckt. Umgekehrt ist die Rechtslage jetzt tatsächlich klarer geworden. An die Stelle der Gesamtbetrachtung beziehungsweise -würdigung aller möglichen Umstände ist die klare Aussage getreten, dass es allein auf die Verhältnisse laut Gesellschaftsvertrag ankommt.
